La loi n° 2023-222 du 30 mars 2023 permet, à titre expérimental, pour une durée de 5 ans à compter de sa promulgation, à l’Etat et ses établissements publics ainsi qu’aux collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements de conclure des contrats de performance énergétique dérogeant aux articles L 2191-2 à L 2191-8 du code de la commande publique, sous la forme d’un marché global de performance (décrit à l’article L 2171-3 du même code) pour la rénovation énergétique d’un ou de plusieurs de leurs bâtiments. Cette expérimentation va permettre aux collectivités de passer des contrats avec un paiement différé de la prestation.

• Loi n° 2023-222 du 30 mars 2023 visant à ouvrir le tiers financement à l'Etat, à ses établissements publics et aux collectivités territoriales pour favoriser les travaux de rénovation énergétique - JO n° 0077 du 31 mars 202

Le décret n° 2023-209 du 27 mars 2023 définit les conditions d'émission et d'utilisation par une entité publique de la carte d'achat.

Il indique dans quelles conditions sont arrêtées les dépenses susceptibles d'être réglées par ce dispositif.

Il précise les modalités de paiement des entreprises financières émettant la carte d'achat et les règles d'élaboration du relevé d'opérations. 

• Décret n° 2023-209 du 27 mars 2023 relatif à l'exécution de la dépense publique par carte d'achat - JO n° 0075 du 29 mars 2023
  

Les documents et informations échangés entre l'administration et un candidat lors de la phase de négociation d'un contrat de la commande publique, dès lors qu'ils révèlent par nature la stratégie commerciale du candidat, entrent dans le champ du 1° de l'article L 311-6 du code des relations entre le public et l'administration et ne sont, par suite, pas communicables.

• CE, 15 mars 2023, ville de Paris c/SOMUPI, n° 465171

Une société s'est vainement portée candidate à l'attribution d'une concession de mobiliers urbains attribuée et a, notamment, sollicité la communication d'une version moins occultée du rapport d'analyse des offres. Parmi les mentions occultées par la commune dans le rapport d'analyse des offres communiqué à cette société, figurent des éléments relatifs aux engagements pris par la société attributaire à l'égard du pouvoir adjudicateur en termes de quantité et de qualité des prestations.

Dès lors que ces éléments ne mentionnent ni les prix unitaires, ni les caractéristiques précises de ces prestations, ils ne révèlent pas en eux-mêmes des procédés de fabrication ou de la stratégie commerciale de l'entreprise et sont, par suite, communicables. Il en va notamment ainsi des éléments relatifs aux modèles de mobilier envisagés, à leur dimensionnement, à leur qualité, incluant la nature des équipements numériques proposés, à leur esthétique, à leur évolutivité ainsi qu'à leur nombre et au calendrier de leur déploiement. Le rapport d'analyse des offres communiqué a ainsi fait l'objet d'occultations excessives.

• CE, 15 mars 2023, ville de Paris c/SOMUPI, n° 465171

En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique contractante peut unilatéralement apporter des modifications à un tel contrat dans l'intérêt général, son cocontractant étant tenu de respecter les obligations qui lui incombent en vertu du contrat ainsi modifié tout en ayant droit au maintien de l'équilibre financier du contrat.

La personne publique peut ainsi, lorsqu'une clause du contrat est affectée d'une irrégularité tenant au caractère illicite de son contenu et à condition qu'elle soit divisible du reste du contrat, y apporter de manière unilatérale les modifications permettant de remédier à cette irrégularité.

Si la clause n'est pas divisible du reste du contrat et que l'irrégularité qui entache le contrat est d'une gravité telle que, s'il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l'annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l'exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu'il soit besoin qu'elle saisisse au préalable le juge.

• CE, 8 mars 2023, SIPPEREC, n° 464619

Il résulte des dispositions de l'article 13.4.2 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux, dans sa version issue de l'arrêté du 8 septembre 2009, que lorsque le pouvoir adjudicateur s'abstient d'établir le décompte général et de le notifier au titulaire, ce dernier ne peut saisir le juge qu'après l'avoir mis en demeure d'y procéder.

• CAA Toulouse, 17 janvier 2023, SARL Midi Aquitaine Étanchéité, n° 20TL22802

L'apparition d'un différend, au sens de l'article 37 du cahier des clauses administratives générales et de l'article 127 du code des marchés publics alors en vigueur (désormais article R 2197-1 du code de la commande publique), entre le titulaire du marché et l'acheteur, résulte, en principe, d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l'acheteur et faisant apparaître le désaccord.

Elle peut également résulter du silence gardé par l'acheteur à la suite d'une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l'invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai.

En revanche, en l'absence d'une telle mise en demeure, la seule circonstance qu'une personne publique ne s'acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser l'existence d'un différend au sens des stipulations précédemment citées.

• CAA Marseille, 27 février 2023, SAS TFN Propreté PACA, n° 20MA03762

1. Aux termes de l'article 4 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (désormais article L 1111-1 du code de la commande publique) : « ...Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services... ».

Aux termes de son article 5 (désormais article L 1111-2 du même code) : « I. - Les marchés publics de travaux ont pour objet (...) / [s]oit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception. »

2. Il ressort du contrat de bail en l'état futur d'achèvement que celui-ci porte, outre sur la location du bâtiment A et la location partielle du bâtiment B, sur la construction d'un bâtiment C, en R+1, d'une surface de 487,36 m². En outre, selon cette convention, ce dernier bâtiment serait réalisé conformément à une notice descriptive sommaire et un cahier des prestations élaborés par le centre hospitalier et annexés au contrat.

Un tel contrat, qui prévoit ainsi la réalisation d'un ouvrage répondant aux besoins exprimés par le centre hospitalier, avec une option d'achat pour ce dernier à l'issue d'une période de location de 12 ans, constitue, en application des dispositions précitées des articles 4 et 5 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, un marché public de travaux.

• CAA Marseille, 27 février 2023, centre hospitalier Alpes-Isère, n° 21MA04312

Sous réserve de l'appréciation souveraine du juge, rien ne semble s'opposer à ce qu'une délégation de service public soit assimilée à une opération de fourniture de services au sens du deuxième alinéa de l'article 432-12 du code pénal (dans la limite d'un montant annuel fixé à 16 000 €), même si le législateur a édicté cette disposition en pensant surtout aux petits marchés de services.

• JO Sénat, 26.01.2023, question n° 02237, p. 556

L’article L 2194-1 du code de la commande publique prévoit différentes possibilités de modifier un marché public sans nouvelle procédure de mise en concurrence, parmi lesquelles figurent notamment les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues et les modifications de faible montant. Chacune de ces modifications fait l’objet d’un régime spécifique.

Circonstances imprévues. C’est ainsi que, en vertu des articles R 2194-5 et R 2194-3 du code de la commande publique, les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues ne peuvent être supérieures à 50 % du montant initial du marché passé par un pouvoir adjudicateur, cette limite s’appliquant au montant de chaque modification, correspondant à un événement distinct, adoptée sur ce même fondement juridique.

Modifications de faible montant. S’agissant des modifications de faible montant, la limite posée à l’article R 2194-8 du code de la commande publique (modification inférieure aux seuils européens des procédures formalisées et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux) doit être appréciée en prenant en compte le montant cumulé des modifications adoptées sur ce même fondement juridique (cf. article R 2194-9 du même code).

Il n’y a pas lieu, par conséquent, de prendre en compte le montant des modifications intervenues sur le fondement de l’article R 2194-5 du code de la commande publique pour apprécier la limite des modifications de faible montant.

Il convient toutefois de veiller à ce que le même événement ne soit pas utilisé pour justifier plusieurs modifications du marché public.

• JO Sénat, 30.03.2023, question n° 04407, p. 2178
  

Après avoir augmenté ses tarifs en cours d’année suite à l’inflation, la société qui fournit les repas de la cantine scolaire sollicite une nouvelle augmentation des tarifs par le biais d’un avenant. Est-ce possible ?

1. Une clause de révision des prix doit figurer au contrat est si :

- les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations (art. R 2112-13 du code de la commande publique) ;
- le marché est affecté par les fluctuations des cours mondiaux ;
- le marché a pour objet l’achat de matières premières agricoles et alimentaires (en savoir plus).

2. Depuis l’avis n° 405540 du Conseil d’Etat du 15 septembre 2022, il est désormais possible d’insérer une clause de révision inexistante ou de réévaluer une clause de révision existante mais inadaptée uniquement en cas de circonstances imprévisibles. Il semble toutefois possible de l’ajouter même en cas d’omission si celle-ci était obligatoire.

Cet avis du Conseil d'Etat précise qu’il est possible, sous certaines conditions, de modifier les seules clauses financières d’un contrat de la commande publique en application des articles R 2194-5 et R 2194-8 (s’agissant des marchés publics) et R 3135-5 et R 3135-8 (s’agissant des contrats de concession). Il estime néanmoins que le cocontractant de l’administration ne saurait se prévaloir d’un droit à ce que le contrat soit modifié : la modification du marché ou de la concession revendiquée par le titulaire doit être acceptée par la personne publique (CE avis, 15 septembre 2022, n° 405540).

3. En l'espèce, le contrat initial devait contenir une clause de révision (et elle a sans doute fonctionné lors de la première augmentation de tarifs). Si ce n'est pas le cas, et compte tenu du récent avis du Conseil d'Etat, il est possible a priori d’en introduire une. 

La commune a été démarchée par une entreprise pour l'installation de centrales solaires sur des parcelles appartenant à la collectivité. Ces implantations feraient l'objet d'un bail emphytéotique. Ce type de projet est-il soumis au code de la commande publique ?

Dans ce type de projet, la commune n'est pas, a priori, soumise au code de la commande publique.

1. Les baux emphytéotiques administratifs (BEA) sont des contrats particuliers que les collectivités territoriales peuvent conclure, en application de l'article L 1311-2 du CGCT, pour autoriser l'occupation privative temporaire de leur domaine public ou privé immobilier, en octroyant au bénéficiaire des droits réels sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu'il réalise sur le domaine occupé.

2. La jurisprudence a ainsi précisé qu'un bail emphytéotique, qui ne comporte, s’agissant des ouvrages à édifier, aucune prescription technique émanant de la commune susceptible de caractériser un besoin précisé par celle-ci et de faire regarder la collectivité comme le maître de l’ouvrage direct de cette opération, n’est pas un marché public (CAA Marseille, 14 juin 2021, société nouvelle d'entreprise de spectacles, n° 20MA02803).

3. Par ailleurs, la conclusion d'un bail emphytéotique administratif accompagne souvent une délégation de service public. Dès lors, en application des dispositions propres à ces délégations, une procédure de mise en concurrence va constituer un préalable obligatoire à la conclusion du bail (art. L 1411-1 et s. du CGCT).

4. Enfin, il a également été jugé qu'en tant qu’autorisations d’occupation du domaine public ou privé des collectivités territoriales, les BEA n'étaient pas soumis à l’obligation de publicité et de mise en concurrence (CE, 3 décembre 2010, n° 338272 ;  JO AN, 24.05.2011, question n° 93234, p. 5402).

Mais, depuis le 1^er juillet 2017, la délivrance des titres d’occupation du domaine public en vue d'une exploitation économique est, sauf dispositions législatives contraires, soumise à une procédure de sélection entre les candidats potentiels. 

Le maire organise librement la procédure de sélection préalable, qui doit présenter toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comporter les mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester (art. L 2122-1-1 du CG3P ; art. 3 de l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017). 

Pour le domaine privé, et dans le silence des textes, l'autorité gestionnaire a la faculté de mettre en œuvre une procédure de publicité et, le cas échéant, de mise en concurrence, afin de susciter des offres concurrentes, notamment dans le but de valoriser son domaine. C'est pourquoi une telle démarche peut être recommandée lorsque la nature de l'occupation s'y prête. Il peut par exemple s’agir d’un appel à projet (en savoir plus).

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