Constitue un manquement au principe d'impartialité la participation du dirigeant d'une société d'assistance à maîtrise d'ouvrage, chargée de l'analyse des offres et de leur notation, qui dirige par ailleurs une société fournisseur de l'attributaire.

Le principe d'impartialité, principe général du droit, s'impose au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative. Sa méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Selon l'article L 2141-10 du code de la commande publique, l'acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens. Il y a situation de conflit d'intérêts lorsque la personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché.

Il est jugé que tel a été le cas à propos de la consultation lancée par une commune en vue de la passation d'un marché public de fournitures portant sur l'extension et la maintenance du système de vidéo-protection urbaine de cette commune.

Le dirigeant d’une société, assistante à la maîtrise d'ouvrage de la commune, est également le dirigeant d’une société, éditeur d’un logiciel que l'offre du groupement attributaire du marché avait désigné comme son fournisseur. En faisant participer cette société à l'analyse et l'évaluation des offres dans le cadre de la procédure de passation du marché litigieux, la commune a méconnu le principe d'impartialité et ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Le Conseil d’Etat, statuant dans le cadre du référé précontractuel de l'article L 551-1 du code de justice administrative, ne relève en revanche aucune circonstance de nature à faire naître un doute sur le fait que cette société aurait élaboré le règlement de la consultation et les pièces du marché de façon à favoriser l'offre qui indiquerait utiliser le logiciel commercialisé par la société avec laquelle elle partage des intérêts.

Par suite, il a annulé la procédure de passation contestée au stade de l'analyse des offres et a enjoint à la commune, si elle entendait conclure le marché en litige, de la reprendre à ce stade, sans qu'y participe cette société (CE, 28 février 2023, société Sofratel, n° 467455).